徐杰丰

　　【裁判要旨】

　　妨害公务罪中的职务行为应当是适法的,即符合法律对职务活动的实质和形式要求,但对适法性应作相对宽松解释,“轻微违法”一般不影响适法性，且对职务活动适法性判断应根据职务行为发生时的情况，结合法律解释进行认定,而不能完全以事后纯客观判断合法与否为标准。

　　【案例索引】

　　一审：浙江省365体育论坛网址（2016）浙0282刑初183号（2016年2月22日）

　　【案情】

　　公诉机关：浙江省慈溪市人民检察院。

　　被告人：孙某。

　　浙江省慈溪市人民检察院以被告人孙某涉嫌犯故意伤害罪向本院提起公诉。浙江省365体育论坛网址经公开开庭审理查明：2015年10月16日上午8时许，被告人孙某在慈溪市周巷镇兴柴村其租种的农地上，与前来强制拆除（执法程序违法）该农地上所建违章建筑的慈溪市国土资源局工作人员陈佰科、王成如等人发生争执，后被告人孙某手持镰刀肆意挥舞，刺伤王成如的右腿部，并致其坐倒在地。经法医学鉴定，王成如外伤致右胫骨骨折，其伤势已构成轻伤二级。被告人孙某到案后，如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人孙某已通过家属与被害人王成如达成协议，赔偿了被害人王成如经济损失人民币2.6万元，取得了对方的谅解。

　　【审判】

　　浙江省365体育论坛网址认为：被告人孙某故意伤害公民身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙某到案后能如实供述自己的罪行，且已赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，被告人孙某犯故意伤害罪，判处管制九个月。

　　宣判后，被告人孙某未上诉，该判决已经生效。

　　【评析】

　　本案中被告人孙某以暴力方法阻碍慈溪市国土资源局工作人员执法职务（执行程序不合法），造成执法人员轻伤的后果。被告人孙某的行为构成妨害公务罪还是故意伤害罪？

　　一种观点认为，被告人孙某的行为构成妨害公务罪。理由如下：首先，根据行政行为公定力理论，具体行政行为一经作出，除非自始无效，即应当推定其合法有效。其次，被告人孙某以暴力方法阻碍慈溪市国土资源局工作人员执法职务的行为，符合妨害公务罪的构成要件。最后，被告人孙某的行为又造成他人轻伤的结果，符合妨害公务罪与故意伤害罪竞合，择一重罪处罚。因妨害公务罪与故意伤害罪（轻伤）属于同一量刑档次，故应以妨害公务罪追究被告人孙某的刑事责任。

　　另一种观点认为，被告人孙某的行为构成故意伤害罪。理由如下：首先，妨害公务罪的客体是国家机关工作人员的合法公务行为。其次，本案中，慈溪市国土资源局工作人员执法职务的行为，本身程序不合法，故被告人孙某的行为不符合妨害公务罪的构成要件。最后，因被告人孙某故意伤害他人，致人轻伤，故应以故意伤害罪追究被告人孙某的刑事责任。

　　笔者认为，以上两种观点均存在缺陷。第一种观点，以行政行为公定力理论为基础，即具体行政行为一经作出，除非自始无效，即应当推定其合法有效。那么，基于此的行政行为最终被认定为不合法的话，根据妨害公务罪的客体要求，即与国家机关工作人员的合法公务行为相违背，相应的妨害公务行为的犯罪评价是否也应当被撤销呢？另外，妨害公务罪客体的行为是指公务活动，也不单指行政行为，是否行政行为的公定力理论可适用于全部公务行为呢？第二种观点，职务活动严格合法说。妨害公务行为中的行为必须完全合法，不合法就不构成妨害公务罪。那么，凡是相对人认为执法行为不符合法律，就可以不配合，甚至以暴力、威胁方法阻碍公务执行，公务行为的权威、秩序和行政效率怎么保护，社会也有可能处于无序之中。另外，这里的合法与否如何去认定？因此，笔者想从对违抗有“假定效力”（法律上有瑕疵的行政行为）的行政行为是否构成妨害公务罪这一维度进行分析，对妨害公务罪的适用提出几点看法，供司法实践参考。

　　一、职务行为的“公定力”问题。笔者认为，公定力，一般指行政法学的“公定力理论”，即具体行政行为一经作出，除非自始无效，即应当推定其合法有效，在未经法定程序和方式认定其效力之前，一般均认定其合法有效，公民不得对抗该行政行为，否则将招致不利制裁。本文所要讲述的职务行为的“公定力”，是指各级国家权利机关、行政机关、审判机关、检察院机关中从事公务的人员执行国家公务的行为一经作出，均应得到民众的尊重并予以配合，除非该行为明显违法或公务人员滥用职权。这与大多数民众的普遍认识相一致，即对抗国家机关工作人员执行职务，可能会给自己带来不利后果。那么对于妨害公务违法行为乃至犯罪行为的适用上，所有国家公务行为是否也简单地认定其合法有效呢？公定力理论的支持者认为,直接违抗推定有效的行政行为,可能会被定性为“妨害公务”的违法乃至犯罪行为,即便推定有效的行政行为实质上是违法的。而质疑公定力理论的学者则以“妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件”,驳斥“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度,会导致对无效行政行为也将以妨害公务罪处置，否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。[1]但“妨害公务以职务行为合法为要件”的论点,在表面上看起来,甚至也否定了“有限公定力”之说。因为,如果从字面去理解该论点,那么,但凡职务行为确实违法,就不存在妨害公务的情形了,进而,“人人皆可直接抗拒国家公务行为,只要该公务行为确实违法”,可以合乎逻辑地被视为上述论点的隐含之意。民主国家安定秩序的价值,似乎岌岌可危?

　　二、妨害公务罪应以职务行为的适法性为前提。国外有三种学说：积极说,妨害公务罪的成立应以公务人员职务行为合法为必要;消极说,本罪的成立不必以适法性为要件,认为只要公务人员的行为依照“社会通念”可以视为职务行为即可;折衷说,本罪的成立原则上以公务人员职务行为适法为必要,但不能严格地解释适法性,除职务行为有明显重大瑕疵,欠缺适法性以外,如果仅仅是在执行方式上有微小瑕疵或并未违背法律的严格规定,应解释为适法。[2]笔者认为，折衷说更符合职务行为的适法性解释，既有利于实现“公定力价值”，维护民主国家安定秩序，又能充分保障民众的合法权利。

　　三、职务行为的适法性解释。学界主要有三种学说：实质说,只要职务行为在公务人员抽象权限之内,并且具备执行职务所需的一般形式,即为适法;形式说,适法的职务行为应符合法律要求的必备形式,而不必判断职务行为的实质正确性;实质加形式说,职务行为在内容和形式上、在实体和程序上都应合法,具体而言,必须同时符合三个要素:一是职务行为必须是在公务人员抽象的或一般的权限之内;二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体职务权限;三是职务行为必须具备法律规定的必备的重要条件、方式和程序。[3]笔者认为，实质说和形式说太过绝对，有失偏颇，故实质加形式说更为严密，更符合职务行为适法性解释。职务行为若在条件、方式和程序上,存在违反法律任意性规定而非强制性规定的情形,以及存在轻微而非重大瑕疵的情形,都不影响该行为的适法性。[4]即在判断妨害公务罪是否成立时,一些“轻微违法行为”仍应被视为适法的职务行为，如对其进行阻碍，够罪要件,将被认定为妨害公务罪。

　　四、职务行为适法性的判断基准。学界主要有三种学说：主观说，即以该公务员对其行为合法性的认识为标准，只要他确认本人的行为具有合法的根据和执行的权限，并采取了正当的执行形式，此公务活动就应认定为合法；客观说，即以法院根据法律进行客观判断，而对于公务人员与一般人是如何认识的，则在所不问；折衷说，即应当以社会上一般人的见解为标准，若一般人认定为合法，则为合法；一般人认定为违法，则为违法。[5]笔者认为，此三种学说均不够全面。主观说将职务行为的合法性判断完全掌握在公务人员手中,消弱了对民众权利的保障，而折衷说中一般人标准说则面临何谓“一般人”、何谓“一般人见解”的难题。实践中，普遍认为客观说被比较合理,法院又拥有解释法律、进行评价的资格、能力和最高权威性。但客观说仍不够全面，在实践中,法院的判断以事后的纯客观事实为基准，即“裁判时标准”为基准。但笔者认为，法院在作出判断时，必须以公务人员执行职务时的客观情况为基准，即“行为时标准”为基准。例如,公安民警在侦查案件中发现，甲某有重大嫌疑，为保障侦查的顺利进行，遂对甲某采取刑事拘留，但事后发现与甲某无关。按依行为时标准,如果甲某当时反抗，其的行为可能构成妨害公务罪，而不是以事后的纯客观事实为基准。此种情形下首先是为了保障公务活动顺利进行，受害人可以通过事后救济途径取得国家赔偿。

　　综上，《中华人民共和国刑法》第二百七十七条中“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”中的“依法”判决标准，应以职务行为的适法性判断为基准,即符合法律对职务活动的实质和形式要求,但对适法性应作相对宽松解释,“轻微违法”一般不影响适法性，且对职务活动适法性判断应根据职务行为发生时的情况，结合法律解释进行认定,而不能完全以事后纯客观判断合法与否为基准。回归本案，慈溪市国土资源局工作人员的行为本身严重违反法定程序。行政法规定具体行政行为作出后，当事人在法定期限内既不履行也不申请复议或诉讼，没有行政强制执行权的行政机关可以依法申请人民法院强制执行。慈溪市国土资源局本身没有强制执行的权利，故慈溪市国土资源局公务人员当时的职务行为不符合适法性标准，孙某的行为不构成妨害公务罪，以故意伤害罪论处。